قواعد حل تعارض عبارت از قواعدی است که تنها به تعین قانونی که باید بر موضوع معین حکمت نماید اکتفا میکند و مسئله مطروحه را مستقیماً حل نمی کند مثلاً قاعده مندرج در ماده 19 قانون مدنی مقرر میدارد:« در مورد شرایط موضوعی صحت اذدواج، قوانین متبوعه هریک از زوجین تطبیق میگردد»[1] یک قاعده حل تعارض قوانین است. زیرا فقط به تعین قانون صلاحیت داری که در دعاوی مربوط به ازدواج بیگانگان حکومت نماید مبادرت مینماید و قانون ملی آنان را لازم الاجرا میداند بدون اینکه دعاوی مطروحه را مستقیماً حل نماید.
یا مثلاً به موجب ماده 968 قانون مدنی ایران تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشد.
و یا مطابق ماده 27 قانون مدنی افغانستان در مورد وجایب ناشی از عقود، قانون دولتی تطبیق میگردد که طرفین عقد در آن اقامتگاه اختیار نموده اند. در صورت اختلاف اقامتگاه قانون دولتی تطبیق میگردد که عقد در آن تکمیل شده باشد مشروط بر اینکه در خصوص تطبیق احکام قانون، کدام قانون معینی را طرفین عقد تعین ننموده باشند و یا از قراین معلوم نگردد که مراد طرفین عقد تطبیق قانون دیگری بوده است در مورد عقود تکمیل شده متعلق به عقار قانون محل عقار تطبیق میگردد. این دو قاعده نیز یک قاعده تعارض قوانین (قاعده حل تعارض) است، زیرا تنها به این مسئله اکتفا مینماید که تعهدات قراردادی روابط بین المللی تابع قانون کشوری است که عقد در آنجا بسته شده است و یا محل اقامتگاه طرفین عقد است و یا تابع قانون حاکمیت اراده است در صورتیکه متعاقدین خارجی باشند و خود صریحاً و یا ضمناً قانونی کشوری معینی را حاکم بر تعهدات خویش نموده باشند. اما این مواد مسئله متنازع فیه را به طور مستقیم حل نمیکند این قواعد در واقع قواعد بین المللی هستند که در هر کشور وجود دارد و جزیی از حقوق بین الملل خصوصی آن کشور را تشکیل میدهد.
اما دخالت قواعد حل تعارض فقط یکی است مراحل حل مسئله تعارض قوانین است و پس از اینکه تعارض بین چند قانون بدین طریق حل گردیده و قانون صلاحیت دار انتخاب شده مرحله دخالت دسته دیگری از قواعد شروع میشود که دعوی را مستقیماً حل میکند.[2]
در جهت همان اهدافی که تا اکنون از آنها بحث کردیم کشورها اصل سرزمینی بودن قوانین را شکسته اند و در موارد اجازه میدهند که قانون خارجی هم در سرزمین آنها اجرا شود و مسایل که موجب میگردد اجازه عملی شود قواعد حل تعارض هستند. قاعده حل تعارض قانون ماهوی نیست، قاعده است که به تعین قانون حاکم بر موضوع میپردازد.
قواعد حل تعارض نیز از جمله قوانین موضوعه هر کشور هستند و به وسیله قوه قانون گزاری وضع میشوند و مستقلاً به اجرا در میآیند و کشورهای مختلف یکسان و یکنواخت نیستند مع الوصف چون این قواعد به شکلی با حاکمیت سایر دولتها برخورد دارد دولتها ناگزیر با توافق صریح و عقد قرارداد و یا با توافق ضمنی و ایجاد عرف بین المللی خود را محدود سازند در خصوص این که قواعد حل تعارض را با چه روش و معیاری برقرار سازد نظریه واحدی وجود ندارد چرا قاعده حل تعارض انگلیس در مورد احوال شخصیه ارجاع به قانون اقامتگاه است و چرا قاعده حل تعارض فرانسه در همین مورد ارجاع به کشوری متبوع است و آیا هر دو روش واحدی را انتخاب کرده اند؟ یا روش انتخاب قاعده حل تعارض آنها متفاوت است؟ بطور کلی در پیدا کردن قواعد حل تعارض دو روش مورد توجه قرار گرفته و بحث های طولانی به دنبال داشته است یکی روش دگماتیک (methode dogmatique) و دیگر روش حقوقی (methode guridique) در روش دگماتیک یک اصل مورد قبول پذیرش قرار میگیرد و بعد نظریاتی را در آن بار و مقرراتی را وضع میکند در بحث ما اصل مورد پذیرش این است که حقوق بین المللی خصوصی ماهیت سیاسی دارد، رشته حقوقی است که عوامل سیاست آن را احاطه کرده است و جنبه های حقوقی این رشته از حقوق تحت الشعاع جنبه های سیاسی است و اهداف سیاسی تنظیم کننده قواعد این علم هستند میگویند اقتضای سیاسی بودن حقوق بین الملل خصوصی این است که در مباحث آن مثل تابعیت و تعارض قوانین هم اهداف سیاسی منظور گردد. برعلاوه هیچ دولتی مکلف نیست قوانین کشور های دیگر را در سرزمین خود به طور مطلق اجرا کند زیرا آنچه در یک کشور حق است ممکن است در کشور دیگر ناحق باشد و بنابر این در انتخاب قاعده حل تعارض هر دولتی منافع ملی خود را هدف قرار میدهد با این ترتیب پیروان روش دگماتیک جهات و ملاحظات سیاسی را بر اهداف حقوقی مقدم میدارند و اول نکته ایکه برای وضع قاعده حل تعارض در نظر میگیرند منافع سیاسی است میگویند فرض کنید کشوری میخواهد راهی حلی برای تابعیت ارایه بدهد (معلوم است تبعه زیاد موجب افزایش اعتبار و قدرت است) اگر کشوری مهاجر فرست باشد (یعنی فاقد وسعت خاک باشد) مصلحت سیاسی اش این است که سیستم را بپذیرد و اگر کشوری مهاجر پذیر است (یعنی کم جمعیت ولی با وسعت زیاد) مصلحت سیاسی اش این است که سیستم خاک را مبنا قرار بدهد همین طور وقتی ملاحظاتی سیاسی مبنای تعین قواعد حل تعارض باشد در مورد احوال شخصیه مصلحت سیاسی کشور مهاجر فرست این است که فرد را تابع قانون ملی بشناسد و کشور مهاجر پذیر مصلحت سیاسی اش اقتضا دارد که قانون اقامتگاه را ملاک قرار دهد اما در روش حقوقی وضع به گونه دیگری است به این نحوه که قواعد که ملاک قرار میگیرد صرفاً با توجه به جهات حقوقی است و در مسئله تعارض قوانین جستجو میشود که کدام قاعده از لحاظ حقوقی مناسبتر است و به هیچ وجه جنبه های سیاسی ملحوظ نمیگردد و راه حلی ارایه میشود که جنبه عمومی و کلی داشته باشد. اگر در تحلیلی حقوقی به این نتیجه رسیدند در مورد احوال شخصیه باید قانون ملی رعایت شود دیگر مهاجر پذیر یا مهاجر فرست بودن کشور مطرح نیست قاعده حل تعارض برای همه کشورها ارایه میشود و به همین جهت مکتب را عام الشمول میگویند
قانون مورد عمل از طریق قاعده حل تعارض مشخص میشود ماده 969 قانون مدنی ایران میگوید که: «اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد» یک قاعده حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصی ایران است، زیرا قانون حاکم بر طرز تنظیم سند را معین میکند خود این قاعده نمیگوید که سند چه شرایطی باید داشته باشد و چگونه تنظیم گردد، بلکه از بین قوانین متعددی که احتمال اجرای آن است مثل قانون متبوع ذینفع سند یا تعهد سند یا قوانین محل اجرای تعهد یا محل تنظیم سند قانون محل تنظیم سند را معرفی کرده و با این قاعده تعارض بین چند قانون حل شده است یا ماده 968 قانون مدنی ایران میگوید: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است، مگر اینکه متعاقدین آنرا صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند» گویا یک قاعده حل تعارض است، زیرا در ماهیت موضوع که تعهدات وعقود است وارد نمیشود و فقط قانون صالح را معرفی میکند و قانون محل وقوع عقد را حاکم بر تعهدات قراردادی در روابط بین المللی افراد میشناسد همچنین در قسمت اخیر آن حاکمیت اراده طرفین عقد مطرح شده و قانونی را که طرفین به هنگام انعقاد عقد حاکم بر قرارداد شناخته باشند قابل حکومت دانسته اند.
همچنین ماده 965 قانون مدنی ایران میگوید: « ولایت قانونی و نصب قیم بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود» نیز قاعده برای حل تعارض است.
ماده 3 قانون مدنی فرانسه میگوید: «قوانین مربوط به امنیت و انتضامات نسبت به تمام کسانی که در فرانسه سکونت دارند لازم الاجر است. اموال غیر منقول حتی آن دسته از اموال غیر منقول که به تملک بیگانگان درآمده اند تابع قانون فرانسه است. قوانین مربوط به اهلیت و وضعیت اشخاص شامل اتباع فرانسه است، حتی اگر در کشورهای خارج اقامت داشته باشند» قسمت مهمی از قواعد حل تعارض فرانسه را تشکیل میدهد.
از جمله دیگر قواعد حل تعارض مواد 964،963،962،961،7 قانون مدنی است که دادگاه نمیتواند با آنها حکم دعوی را بیابد بلکه هدایت میشود به اینکه دعوی را بر طبق کدام قانون حل و فصل کند و بعد از استفاده از قواعد حل تعارض، اصل کار محکمه شروع میشود
قوانین مادی قوانین هستند که مستقیماً دعوی مطروح به آنها مربوط میگردد قواعد مادی جزی حقوق داخلی اند. مقررات مربوط به ازدواج و طلاق، وصیت و تنظیم اسناد و شرایط و آثار هر کدام از جمله قوانین و مقررات مادی کشور اند در بحث ما عمل قوانین مادی بعد از استفاده از قاعده حل تعارض شروع میگردد مثلاً فرض کنیم یک خانواده فرانسوی به هنگام مسافرت در ایران دچار حادثه میشود و با مرگ والدین اطفال صغیری آنها بدون سرپرست میمانند. عموی فرزندان که همراه آنها است میخواهد به عنوان قیم خسارات را مطالبه و به دادگاه مراجعه میکند دادگاه بر طبق کدام قانون باید اقدام نصب قیم کند: قانون متبوع والدین، قانون متبوع اطفال صغیر، قانون محل فوت والدین یا قانون متبوع قیم؟ ماده 965 که یک قاعده حل تعارض است قانون حاکم را (قانون دولت متبوع مولی علیه ) معرفی میکند و بدین ترتیب، قاضی ایرانی باید در این مرحله به مقررات کشور متبوع مولی علیه مراجعه کند و آنرا به اجرا گزارد.
قانون دولت متبوع مولی علیه یک قانون مادی است.
با شناخت که از تقسیم فوق (قواعد حل تعارض و قوانین مادی) پیدا کردیم این سوال پیش میآید که آیا با این تقسیم، موضوع تعارض قوانین حل شده و مشکل دیگری وجود ندارد؟ آیا قاضی میتواند در مورد هر مسئله ای که مطرح شد و عامل خارجی به همراه داشت اول به سراغ قاعده حل تعارض برود و بعد قانون مادی مطلوب را ملاک رسیدگی قرار دهد و تصمیمش را در موضوع متنازع فیه بگیرد؟
باید گفت قانونگزار نمیتواند دقیقاً برای هر موضوع یک قاعده حل تعارض بیان کند،بلکه همان طوریکه طبعیت قانون ایجاب میکند قاعده حل تعارض را در شکل کلی بیان میدارد تا موضوعات بسیاری را در بر گیرد. بدین ترتیب به دنبال مباحث راجع به تعارض بحث دیگری مطرح میشود که به مجموعه های ارتباط معروف است.
مجموعه یا دسته ارتباطی در واقع تقسیم موضوعات حقوقی است و این تقسیم کمک میکند تا یک حکم را در مورد جمعی از مسایل حقوقی را اعمال کنیم.[3]
قاعده مندرج در ماده 7 قانون مدنی ایران که مقرر داشته است: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارئیه در حقوق معاهدات مطیع قانون و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود» یک قاعده حل تعارض است، زیرا فقط به تعین قانون صلاحیت داری که در دعاوی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان باید حکومت کند مبادرت مینماید و قانون ملی آنان را لازم الاجرا میشناسد بدون آنکه دعوی مطروح را مستقیماً حل کند. یا مثلاً به موجب ماده 968 قانون مدنی ایران« تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است، مگر اینکه متعاقدین آنرا صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.» این قاعده نیز یک قاعده تعارض قوانین ( قاعده حل تعارض) است، زیرا تنها به این مسئله اکتفا مینماید که تعهدات قراردادی در روابط بین المللی تابع قانون کشوری است که عقد در آنجا بسته شده است (و یا تابع قانون حاکمیت اراده است در صورت که متعاقدین خارجی باشند و خود صریحاً یا ضمناً قانون کشوری معینی را حاکم بر تعهدات خویش نموده باشند) و مسئله متنازع فیه را به طور مستقیم حل نمیکند.
این قواعد در واقع قواعد بین المللی هستند که در هر کشور وجود دارد و جزی از حقوق بین المللی خصوصی آن کشور را تشکیل میدهند. اما دخالت قواعد حل تعارض فقط یکی از مراحل حل مسئله تعارض قوانین است و بس، از اینکه تعارض بین چند قانون بدین طریق حل گردیده و قانون صلاحیت دار انتخاب شد مرحله دخالت دسته دیگری از قواعد شروع میشود که دعوی را مستقیماً حل میکند.
قواعد مادی یا قواعد اساسی: عبارت از قواعدی است که مربوط به اصل دعوی بوده و مستقیماً مسئله متنازع فیه را حل میکند بدون اینکه برای رفع اختلاف و حل دعوی به قانون دیگری ارجاع نماید از این قواعد گاه به قواعد ماهوی reglec da fond نیز تعبیر میکند. البته باید توجه داشت که قواعد ماهوی در اینجا به آن مفهومی نیست که در مقابل قواعد آیئن دادرسی به کار میرود بلکه به مفهوم قواعدی است که راجع به اصل و ماهیت دعوی بوده و مستقیماً (بدون ارجاع مسئله به قانون دیگری) راه حل آنرا ارایه میدهد، برخلاف قواعد حل تعارض، قواعد مادی جزو حقوق داخلی هر کشور بشمار میآید. مثلاً قواعد که شرایط و آثار نکاح یا سن کبر را معین میکند جزو قواعد مادی هستند در مثال مربوط به ماده 7 قانون مدنی ایران پس از اینکه مسئله تعارض قوانین بر مبنای قواعده دسته اول (قواعد حل تعارض) حل شده، در مرحله دوم (یعنی مرحله دخالت قواعد مادی) قاضی ایرانی بایستی به قانون دولت متبوع بیگانگان یعنی به قواعد حقوق داخلی دولت متبوع آنان رجوع کند و راه حل مسله را در آن جستجو کند.بنابر این هرگاه مسئله مربوط به ازدواج یا طلاق و یا اهلیت بیگانگان باشد بر طبق قواعد ازدواج، طلاق و یا اهلیت کشور متبوع آنان، که جزو قواعد مادی و اساسی به شمار میآیند، قاضی ایران به حل آن مبادرت خواهد کرد[4].
قواعد ذاتی یا ماهوی به آن دسته از قواعد گفته میشود که قانونگزار احکام آنرا به طور مستقیم تعین میکند. قواعد حل تعارض قوانین به آن دسته از قواعدی گفته میشود که قانونگزار در به تعین معیار های برای یافتن قانون صالح میپردازد، اگرچه مطالعه تعارض قوانین موضوع اصلی حقوق بین الملل خصوصی است و با اعمال آنها میتوان در باره قضیه مربوط به قانون بیگانه به تعین قانون قابل اجرا دست یافت، اکثر قواعدی که در رشته حقوق بین الملل خصوصی بررسی میشوند در اطراف قواعد ذاتی هستند.
قواعد ذاتی یا ماهوی ممکن است به عنوان ابزاری برای حل و فصل اختلافات ناشی از تعارض قوانین بین کشور ها مورد استفاده قرار گیرد به خصوص آنکه قواعد مذکور در قلمرو بین المللی مقرر شده و حقوق خصوصی واحد و سند الشکل را وضع کرده باشد همان طوریکه این امر در موضوعات حقوق دریایی، هوایی، حمل و نقل داخلی، حقوق بین الملل کالا ها اتفاق افتاده است.
نظر به این که قواعد مذکور ذاتاً مستقل است نه آن که بر اساس قواعد حل تعارض اعمال شود محاکم کشور های که چنین قواعدی در قانونگذاری آنها خود به صورت قانون داخلی یا قانون بین المللی معرفی شده است که برخی به اعمال آن میپردازد. ضمن آن که اصولاً قواعد حل تعارض قوانین مهم و کلی بوده و نمیتواند در همه موارد راه حلی رضایت بخش برای رفع تعارض قوانین باشند.
وضع قواعد ذاتی برای تعین قانون حاکم بر قضایا حقوق بین الملل خصوصی میتواند خلأ قواعد حل تعارض قوانین را پر نماید برای مثال در خصوص حقوق تضمین رقابت میتوان نقاط ضعف و قوی را که در نظام های حقوقی مختلف در خصوص موضوع مذکور وجود دارد بررسی کرد. مگر نگاه به وضع قوانین خاص و معین که بتوانند منافع کشور ها را حفظ کند اقدام کرد.
روش توجه به قوانین یا قواعد ذاتی در حقوق بین الملل خصوصی این اطمینان را به اطراف یک رابطه حقوقی خصوصی بین المللی میدهد که هنگام اختلاف چه قواعد نسبت به رفع آنها حاکم خواهد بود.
پس از جنگ جهانی دوم کشور ها دریافتند که در موضوعات حقوق بین الملل خصوصی شایسته است با تشریک مساعی یکدیگر بر وضع مقررات و قواعد ذاتی در قلمرو داخلی منطقه یی یا بین المللی بپردازند. برای مثال کشورهای اروپایی در کنوانسیون رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در سال 1980 میلادی قواعد ذاتی معینی را برای حمایت از مصرف کننده در ماده 5 حمایت از قراردادهای کار در ماده 6 وضع گردید.[5]
قانونگزار افغانی مانند سایرین یک سلسله قواعدی را در قوانین کشور وضع نموده که نمایانگر حقوق بین الملل خصوصی میباشد که این قواعد همچنان مستقیماً به حل مسئله نمیپردازد اما هدف آن نیز انتخاب قانون صالح میباشد که در مواد مختلف از آن تذکر یافته بطور مثال میتوان از ماده 20 قانون یاد کرد که مقرر میدارد « (1)در مورد آثار مرتبه بر ازدواج به شمول امور مالی قانون دولتی تطبیق میگردد که زوج حین عقد ازدواج تابع آن باشد(2) در خصوص طلاق احکام قانون دولتی تطبیق میگردد که زوج در حین طلاق تابع آن باشد(3) در حالات تفریق و انفصال قانون مملکتی اعتبار دارد که زوج حین اقامه دعوی تابع آن باشد.» از فقره اول آن چنین بر میاید که اگر دو نفر خارجی در خارج از افغانستان باهم ازدواج نمایند و اختلاف میان آنها در افغانستان واقع گردد قاضی افغانی مکلف به تطبیق قانون افغانی در قلمرو خویش نمیباشد بلکه باید قانونی را تطبیق نماید که زوج در حین عقد ازدواج تابع آن بوده و همچنان فقره دوم ماده متذکره در خصوص طلاق نیز قاضی افغانی را مکلف به تطبیق قانون خویش نمیسازد بلکه بازهم قانونی کشوری را قابل تطبیق دانسته که زوج حین طلاق تابعیت آن را داشته باشد. و فقره سوم در قسمت انفصال و تفریق مقرر میدارد که قانون کشوری باید تطبیق شود که زوج حین اقامه دعوی تابع آن کشور باشد نه قانون افغانستان.
[1] جریده رسمی. قانون مدنی. جلد اول، کابل وزارت عدلیه، سال 1355
[2] پوهنمل . ولی محمد ناصح .حقوق بین الملل خصوصی .صفحه52 پوهنتون کابل
[3] دکتر سیدجلال الدین مدنی حقوق بین الملل خصوصی صفحه221
[4] دکتر نجاد علی الماسی حقوق بین الملل خصوصی صفحه 31
[5] دکتر سید نصرالله ابراهیمی حقوق بین الملل خصوصی صفحه 17